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反垄断是2020年备受关注，并将在2021年，甚至更长时间内依然会对商业新生态发生重大影响的话题。2021年2月7日,国务院反垄断委员会正式印发了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下简称《指南》），指南中提出：中国《反垄断法》基本制度、规制原则和剖析框架适用于平台经济领域谋划者。

但由于平台经济商业模式与竞争生态庞大，涉及局限广，专业性强，有必要在与现行执法、律例、规章和指南做好衔接的基础上，连系平台经济的生长状态、谋划特点和运行纪律，制订《指南》，进一步明确平台经济领域反垄断执法原则，有针对性地细化剖析思绪，为平台经济领域谋划者依法合规谋划提供加倍明确的指引，增强执法针对性，提升羁系科学性，促进平台经济规范有序创新健康生长。

由此可以看出，《指南》现实立足于中国平台经济领域生长现状和特点，深入总结《反垄断法》实行以来的执法履历，也充实借鉴了西欧发达国家平台经济领域竞争规则的成熟做法，以理论研究和实证调研为支持，支持创新生长，突出问题导向，着力构建相符高质量生长要求的平台经济领域反垄断羁系规则。

反垄断本来是一个高度专业的执法话题与商业话题，不外，当它由于热度成为公共话题之后，也发生了一些误读，有人甚至一提到“反垄断”就兴奋莫名，大有“天下苦秦久矣”的叹息，以为大即是恶，互联网大公司一定与侵略隐私、“二选一”、数据霸权、996等标签相关联，已往二十年中我们所享受的数字化福祉，似乎也成了繁重的负担。类似看法与《指南》的初衷相悖，也会对企业家精神造成危险。

知识最珍贵，知识也最容易被遗忘。《盒饭财经》特约请法学专家，中央财经大学教授、数字经济与法治研究中心主任吴韬；经济学家、中央财经大学教授王彦超，从专业的角度来对西欧反垄断思潮的靠山与成因举行剖析，以为我们提供考察当下的基石。

本文焦点看法

1.虽然天下主要经济体都在强化反垄断，但现实上反垄断念头、靠山、归因，各自差别。

2.美国对反垄断态度的转变，来自经济的极化与社会的撕裂。

3.反垄断经济学哈佛学派与芝加哥学派的争论一直连续，然则，以行为主义为导向的芝加哥学派仍然占主导职位。

4.反垄断法在“结构主义和行为主义”这对矛盾以外，又泛起“效果主义和形式主义”之间的僵持，矛盾来自大陆法系和英美法系的差异：前者考究确定性，后者属于实质主义，更关注行为效果。

5.面临数字经济，原来的执法框架，不足以完善解决问题。作为制度创新，欧盟在平台经济领域提出了“守门人”观点，值得研究和关注。

6.数据权和隐私珍爱，与反垄断并非是完全重合的话题。平台经济所发生的问题是多方面的，既有垄断问题，也有欠妥竞争、小我私家数据珍爱、消费者珍爱问题。应根据问题因病施治，不能单纯或过分倚重某一种工具，更不能将本应由其他制度工具解决的问题强加于反垄断制度。

7.我国的市场调控和羁系政策工具系统性强，手段厚实，具有显著的制度优势，应当树立制度自信。

美国的反垄断政策，为何180度转弯？

吴韬：

当今天下几个主要经济体，包罗欧盟、美国、中国在内，都在强化反垄断，反垄断针对的目的偏向，主要是数字经济领域，也就是美国所说的以互联网为基础的高科技领域。然则，三个主要执法区域的反垄断念头、靠山和路径等各不相同。

首先说美国。最近一两年，它的竞争政策态度突然转向，针对自己的四大企业，谷歌、亚马逊、苹果、脸书，采取了一系列行动。我以为这应归因于美国经济的极化和社会的撕裂。

美国的财富泉源主要聚焦于两个领域，一是以华尔街为代表的传统金融业，一是以硅谷为代表的新兴高科技领域。这导致了经济的脱实向虚，财富越来越集中。经济的极化进一步导致了社会的撕裂，大量工人由此失业，白人中下阶级群体不再拥有以往的生涯质量，民粹主义仰面。

美国在对其上述经济社会问题反思的过程中，一些学者将其归因于高度集中的市场结构和企业不停壮大的市场气力，主张对以“科技 资源”为标签的高科技大企业开展反垄断，举行拆分。

在反垄断法理论准备方面，所谓“新布兰戴斯学派”在美国崭露头角。布兰戴斯是美国历史上著名的状师和联邦大法官，曾推动美国几部主要反托拉斯执法的出台。他的焦点反垄断头脑就是否决大企业，以为大企业的市场气力会侵蚀民主自由这一立国之本，因此主张拆分大企业。在否决大企业和主张结构主义拯救方式这一点上，布兰戴斯的头脑与后世的哈佛学派又不约而同。

有了理论依据，再看政治层面。现在，美国无论民主党照样共和党，都有一部分人旗帜鲜明地支持结构主义。

民主党有支持反垄断的传统。民主党代表“草根”阶级利益，他们对资源、大企业有自然的抵触。民主党政要多是执法人身世，如克林顿配偶、奥巴马等，民主党参议员伊丽莎白·沃伦曾是哈佛大学法学院教授，也要传承哈佛学派的衣钵。

而共和党多为大企业代言人，如川普、布什家族等，以是相比前者，他们往往对反垄断不够努力。但现在，两党在反垄断的问题上最先意见趋同，反垄断甚至有成为一种政治准确的态势。

我以为，这主要是美国政治的选民迎合型特点决议的。议员和总统都需要选票，若是发现多数选民支持反垄断，为了选票，政治家自然也会主张反垄断。这与19世纪后半期美国的图景很像，那时两党也都支持反垄断，只不外那时的目的是摩根和洛克菲勒，现在是四大科技企业。

另外，为什么每当美国市场失灵问题突出，政府与市场关系紧张时，就会祭出反垄断的大旗？我以为，主要是工具有限。美国对自由市场十分受推许，政府对市场的调控、羁系等干预受到很大限制，反垄断是能获得美国体制认同的少少的干预手段中威力最大的。但这也导致纵然对一些不是单纯由垄断，或主要不是由垄断引发的问题，美国也用反垄断来解决。

哈佛学派和芝加哥学派有何差别？

王彦超：

历史上，美国最早施行反垄断，理论支持是哈佛学派的结构主义。他们以为：市场结构会影响参与者的行为，接着造成垄断。好比，在一个创新领域，大企业掌握诸多专利，他们可能借此制订行业尺度，将发明专利制订为入行条件，这就是壁垒，将加剧厥后者的成本和压力。

在哈佛学派影响下，美国早期出台了严肃的反垄断法，直到到20世纪70年代，人人最先反思：当下反垄断模式，到底好不好？

其中，许多经济学家，特别是新制度经济学家德姆塞茨等，经由大量评估对比后，发现垄断与绩效问题、结构问题并无太大关联。

伴随着对哈佛学派的批判，针对反垄断问题，芝加哥学派最先逐渐成为主导。

芝加哥学派以为：市场结构可能反过来影响企业绩效，许多企业做大做强，并非依赖垄断，而是努力追寻创新，进而连续占领市场、积累财富，直到体现出垄断态势。

另一方面，20世纪70年代之前，美国经济处于主导职位，但之后被日本赶超，这也促进了美国反垄断的态度转移。

芝加哥学派站稳脚跟后，又泛起新奥地利学派，他们探讨市场竞争的泉源后，将其集中在小我私家行为上，专注对企业家的剖析。他们以为：竞争之以是存在，泉源在于企业家对创新的无限追求，若从企业家精神角度出发，他们并无垄断之意，只是生长过程中泛起垄断，垄断是效果，不是目的。

哈佛学派和芝加哥学派之间，属于结构主义和行为主义的争论。

以是反观中国，为何重点聚焦反垄断问题？与国家经济、社会生长到一定水平有关，但和美国差别。从21世纪初至今，中国数字经济生长迅猛，体量约占GDP的40%，弥补了传统行业GDP下降。以是，数字经济支持性很强，需要规制和适度干预，不希望它迈向行业恶性竞争，这对社会财富积累晦气，这些属于焦点靠山。

吴韬：

哈佛学派和芝加哥学派，现在谁是主流？在实践层面，自上世纪70年代，哈佛学派逐渐式微，芝加哥学派对反垄断规则的影响不停增强，甚至辐射至欧洲及其他执法区域。只管后芝加哥学派对芝加哥学派的一些极端熟悉做了修正，然则基调仍然未变。

但在理论层面，哈佛学派仍有学者在坚持，好比前面提及的新布兰戴斯学派，它在基本主张和拯救措施方面与哈佛学派异常靠近，在当前形势下显示抢眼，对美国政治和反托拉斯实践都影响较大。在美国众议院举行反垄断听证会时，一位新布兰戴斯派的年轻学者就以照料身份泛起。

为什么2008年金融危机时，新布兰戴斯主义没有崛起？主要是矛盾积累不足，达不到让它成为主流的条件。那时数字经济还处于生长探索期，高科技领域的结构集中问题还不突出，华尔街资源和科技产业的团结还不够深入，以是，新布兰戴斯主义没有用武之地。厥后，才形成“民粹 权力”匹敌“资源 产业”的态势。

谈及民粹，在1890年前后制订谢尔曼法的时期，一些大企业曾示意，这部执法属于民粹主义产物，代表中小企业、消费者的利益。以是直至今日，反托拉斯法仍被人贴上民粹主义标签。

欧盟反垄断态势若何？

吴韬：

欧洲二战后才最先制订反垄断法，并努力向策源地美国学习。从历史靠山来看，战后欧洲致力于建设欧洲统一市场，以是，欧洲竞争法更倾向于服务此目的，负有击穿国家间市场壁垒的责任。

以是，欧盟竞争法早期十分严肃，直到90年代后才发生转折。此时，欧洲经济总量逐渐落伍美国，人人反思为何经济失去了活力，并将严酷的竞争计谋列为缘故原由之一；GDP需要依赖大企业做主要孝敬，但曾经的打压式竞争政策阻碍了大企业创新，也就阻碍了经济生长。

因此，芝加哥学派的理论最先受到重视。好比，对违法性的判断的路径发生着转变。以前是遵照企业行为的显示形式来判断其是否违法，改造则更强调以行为效果作为依据。一些企业由此获得创新空间，一些已往违法的行为，今后不再被以为违法。

但欧洲难以甩脱“严肃”这一基本态度。欧洲是大陆法系传统，强调形式理性，即以行为的显示形式判断是否违法。这种模式的利益是确定性较强，由于成文法传统不希望法官有太多执法注释空间。

以是，反垄断法在“结构主义和行为主义”这对矛盾以外，又泛起“效果主义和形式主义”之间的僵持，矛盾来自大陆法系和英美法系的差异：前者考究确定性，后者属于实质主义，更关注行为效果。

但面临数字经济，原来的执法框架，不足以完善解决问题。好比双边市场、平台经济，若是使用传统竞争法去界定企业的市场局限和职位，都有一定挑战。

平台经济的焦点特征是交互性，每一边面临的竞争约束都更庞大。因此，要探索新的市场界定机制，需要剖析平台的盈利泉源，考量数字平台的竞争约束和赢利逻辑。

为何人人将数据权力、反垄断放一起谈？

吴韬：

以欧盟为例，它不仅竞争政策严，在数字经济领域，小我私家数据珍爱政策更严。在传统文化支持下，GDPR通用数据珍爱条例，属于全天下最高尺度。欧洲人的小我私家数据珍爱意识很强，我接触的一位学者，基本不使用智能手机，他们对刷脸支付、指纹验证、网络行程数据等功能，格外小心。以是欧盟很关注数据在竞争剖析中的角色，会将数据珍爱和反垄断相连系。

好比在剖析企业的市场职位时，除了财力、手艺实力、市场份额，还要考量占有数据的质量和数目。在企业合并案件的审查中，注重审查数据驱动型合并的意图。当企业合并是为了获取另一方所掌握的数据时，就要看合并后会不会也因此将降低企业在珍爱小我私家数据上的动力。

在制度创新方面，欧盟显得对照前卫。此前欧盟委员会拿出两个执法草案，一是数据服务法，一是数字市场法。后者是专门针对数字经济领域竞争的单行法，提出了“守门人”观点、认定守门人的尺度，以及守门人的行为规则。也许，他们正在回溯形式主义。

王彦超：

已往为何不提数据垄断？在已往算力和储存数据能力有限的情况下，网络、剖析数据的成本较高，随着手艺进步，从非结构化数据转为结构化数据，成本逐渐降低。

人们经济生涯中的种种数据最先被网络、储存和盘算。在海量数据中，就单个个体数据而言，并不具有商业价值，只有当平台拥有足够多的个体数据时，经由统计剖析后，大数据才具备商业价值。

从这一角度讲，数据的所有权到底该属于谁？大数据由平台与小我私家一起缔造，应支持多方共享，政府举行羁系。在数据应用方面，需要政府干预，以阻止企业将小我私家的所有信息过分使用，泄露小我私家隐私。

对于小我私家隐私珍爱问题，需要界定数据在企业谋划局限内、正当使用，同时不应有随便转移权，防止泄露给第三方机构，对用户造成危险。现在，数据已经列入主要的生产要素，若何珍爱小我私家数据，可能需要立法。

此外，我以为数据应用需要人群划分，对于未成年人，数据采集和剖析需要稳重。好比在他接触一些媒体内容时，算法若有意推送不良信息，将可能对他的发展、价值观，形成负面影响，甚至形成很大的社会成本。

中国反垄断和欧盟、美国有何差别？

吴韬：

要熟悉到我国市场经济的社会主义本质。社会主义市场经济强调宏观调控和秩序导向的羁系，以此战胜或预防市场失灵。反垄断是整个市场羁系系统中的一个主要环节，是产业生长到一定阶段的一定需求。而且我们的工具箱更为综合，考究多政策配合模式。

近些年，在数字经济领域或网络产业，国家更多是激励创新生长。从对新兴产业的羁系方面看，早期是先生长后羁系，接下来是边生长边羁系，最后走向生长与羁系并重。

我国的市场调控和羁系政策工具系统性强，手段厚实，具有显著的制度优势，应当树立制度自信。以是，当有人以为我们反垄断是追赶天下潮流时，其实是某种误解，由于我们有自己的制度演进靠山，有自己的逻辑。

我们与美国差别，不存在经济极化和社会撕裂，不需要哈佛学派、新布兰戴斯主义。在我们自己的综合工具箱中，每一个执法制度、政策工具都能各司其职。面临垄断问题，用反垄断法解决，对于其他问题，也有对应解决方式。这阻止了美国式的“头疼医脚”，过分依赖反垄断，容易引发较大副作用的问题。

竞争政策分为狭义和广义两种，狭义的竞争政策包罗反垄断法和反欠妥竞争法；广义的竞争政策还包罗产业政策和商业政策中关于市场准入层面的相关政策。

以是，当发现市场结构有问题，竞争不够充实时，我们会剖析是不是市场进入上有障碍。好比某一商品价钱蓦地上升，可以考察外洋有无同类商品可进口，若是有，通过下调关税就可以起到增添供应竞争、平抑价钱的效果。

此外，有些行业若是是由于准入限制导致的竞争不充实，也可以通过增发牌照、适度降低门槛的方式，放行更多市场参与者，进而促进市场结构平衡。

这就是刚刚提到的多政策配合模式。

中国应树立市场制度自信。同一个反垄断讼事，若放在美国体制内，可能要审理四五年，成本很高。但在中国竞争和行业羁系部门可以协同处置，短期内就可以阻止违法行为，成本更低。这得益于中国的制度优势。

此外，在建设高尺度市场系统时，另有一个公正羁系的观点。这就是理论上常提的竞争政策中立性。无论外资、内资，国企、民企，应当一视同仁。这是努力信号，能制约选择性执法。此外，晦气于公平竞争的政府补助也应进一步缩减。

王彦超：

整个资源主义市场经济生长至今，政府适度干预格外主要，可以回首战后日本的经济恢复，在政府制订了优越的产业政策后，市场被有用调治、规制，并获得指导，最终经济快速苏醒。中国也是同理，在国家历久提倡的许多产业政策下，中国经济生长整体平稳有序。

经济生长到现在，在新经济和新手艺靠山下，我们最先强调产业回归创新。这也体现出管制的目的，旨在改善创新环境：反垄断法可将赛道划分更清晰，每小我私家在自己的赛道上，根据市场规则去创新生长，阻止相互串道，赛道间相互恶性竞争。

此外，行政垄断也是需要重点关注的问题。随着2008年反垄断法推出，对地方行政垄断也有所制约，这充实阻止了欧洲的车辙：每个区域各成壁垒，影响市场一体化，阻碍创新生态形成。这是中国反垄断法很努力的一面。

反垄断为何很难进入民众议题？

吴韬：

我们要明确，反垄断法反的是哪类垄断，其中的细分较为庞大。某种意义上，这难以形成一个普通化的话题。除了违法垄断外，还存在一部分正当垄断，好比有些影响国计民生的行业及其商品价钱是由国家控制的，这就是正当垄断。

王彦超：

中石油、中石化所处的自然垄断行业，资源具有特殊性，很难到达充实竞争态势，大多由政府直接羁系，否则容易对社会经济造成危险。

我国对自然垄断有严酷限制，好比水、电、油处于产业链上游，让它们价钱降低，虽然短期内对企业有压力，但却造福了老百姓，以是国家一直提倡减税、让利。

平台型公司面临反垄断，应抱以何种心态？

吴韬：

首先需要拥抱羁系，不要谈竞争政策色变。同时应努力自我检视，做好企业合规。对每一项竞争计谋，都需要拷问其初心，是为生长创新、提高用户价值？照样想挤兑竞争对手？应有所为、有所不为。遇到诉讼或行政执法，要依法理性应对。